发回重审和再审案件的管辖权恒定

一、问题导入

原审法院受理案件后，由于传票和合议庭组成人员通知书未妥投，以致被告并未出席庭审。而原审法院根据《民事诉讼法》第144条对案件缺席判决后，被告以“未经传票传唤便缺席判决，严重违反程序”为由提起上诉。二审法院经审理后，依据《民事诉讼法》第170条的规定，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。重审期间，被告提出管辖权异议。

尽管《民诉解释》第39条第2款 “人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。”已经相当清楚，但在司法实践中，仍然不无疑问：对于上述案件情形，原审法院此时应当根据本案具体情形作出管辖权异议的裁定，还是不审查即直接作出驳回管辖权异议的裁定,抑或是通知其管辖权异议不予审查? 

对此首先需要对《民诉解释》第39条第2款进行解释。而对《民诉解释》第39条第2款的解释，应该分两步进行：第一步应当解释“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件”的外延，第二步则解释“人民法院不予审查”后，应当作出什么样的行为。

二、实证法上的解释路径

对“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件”的解释有两种方式，一种为限缩解释，另一种则是体系解释。

(一) 限缩解释之进路

管见以为，原审法院若根据案件具体情形作出管辖权异议的裁定，其理由是：《民诉解释》第39条第2款“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件”针对的是在一审中双方当事人均出席审判，甚至在一审中已经提出过管辖权异议的情形。详述如下。

对于双方当事人已经出席审判的情形，根据《民事诉讼法》第127条第2款“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”的规定，被告出席应诉、且不违反级别管辖和专属管辖，已经符合了应诉管辖的构成要件，在发回重审后被告才提出管辖权异议，有违诚实信用原则，所以理应不予审查。

而在一审中已经提出过管辖权异议的情形更是有违诚实信用原则。被告在一审中已经提出过管辖权异议，而一审法院，甚至是上诉法院也对管辖权异议进行了审查。如果在发回重审中仍允许被告再次提出管辖权异议，一方面是纵容了被告采取管辖权异议的方式来拖延诉讼时间的行为；另一方面也违背了“一事不再理”原则的精神。【1】

 【1】对于“当事人在一审提交答辩状期间未提出管辖异议，在二审或者再审发回重审时提出管辖异议的，人民法院不予审查。”的理由，可参见指导案例56号：韩凤彬诉内蒙古九郡药业有限责任公司等产品责任纠纷管辖权异议案的裁定书。

然而，对于上述案件中被告在一审中并未收到法院的传票和合议庭组成人员通知书，以至于被告在一审时并未能提出管辖权异议的情形，若不允许被告提出管辖权异议，岂不是剥夺了被告的程序性权利，有违公平正义？更何况造成一审中被告未收到法院的传票和合议庭组成人员通知书的原因在于法院而非当事人，如果让被告为法院的过错买单，恐有偕越私法自治之嫌。因为自己责任，即每个人对自己的行为负责，不能将自己的错误转嫁他人，乃私法自治题中之义。民事诉讼解决的是平等主体之间的纠纷，民事诉讼中的当事人可以自行放弃其诉讼权利，但法院并无权对其加以剥夺。

因为公平正义是民事诉讼法的理念之一，所以应当对《民诉解释》第39条第2款的规定作限缩解释，即只适用于双方当事人已经出席审判的情形，而对于类似本案的被告缺席审判情形，则不应当适用，所以原审法院应当对被告方提出的管辖权异议进行审查，并应当根据本案具体情形作出管辖权异议的裁定。

（二）体系解释之进路

依笔者之管见，若首先将《民诉解释》第39条第2款放到《民诉解释》第39条中，再结合《民诉解释》第37条、第38条作一个整体解释，则可以得出无论案情如何，对于一切“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件”，原审法院均应当不予审查当事人提出的管辖权异议的结论。

《民诉解释》第37、38和39条均是管辖权恒定条款，因此《民诉解释》第39条第2款应当解释为：只要是“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件”，都不对管辖权异议进行审查，因为在一审法院受理后，管辖权已经恒定。最高人民法院便是持有这一观点。【2】 对此应当追问的是，最高人民法院作出该司法解释之正当性何在？ 

 【2】参见沈德咏等著：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第195页和第197页。

第一，确保诉讼的安定性。首先，案件的管辖权确定后，若在重审中当事人仍可就管辖权提出异议，无疑使已稳定的诉讼程序处于不确定的状态，既不利于纠纷的解决，也浪费司法资源。其次，重审中允许当事人就管辖权提出异议意味着一方当事人可以此拖延诉讼，不利于民事纠纷的迅速解决。再次，诉讼的不安定也意味着社会关系的不安定，因为判决有可能会对社会关系作出改变，尤其是形成之诉的判决，具有直接变更、产生、消灭法律关系的效力。

第二，管辖本质上是法院审判工作的内部分工，其错误的性质和后果不足以达到必须纠正的程度。2012年《民事诉讼法》修改时，将原来2007年《民事诉讼法》的第179条（即2012年《民事诉讼法》第200条）第1款第7项“违反法律规定，管辖错误的”删去，即表明管辖错误不再属于“人民法院应当再审”的情形，这也意味着管辖错误并非法院必须纠正的错误。

第三，将发回重审纳入管辖权恒定的情形，是最高人民法院对当前管辖权异议制度的修正。管辖权异议的现行制度大大地影响了诉讼的进行，对于被告而言拖延时间总是有利的，而管辖权异议的两审终审制度恰恰为被告的这一诉讼策略提供制度支持。 【3】

 【3】张卫平著：《民事诉讼法》（第四版），法律出版社2016年版，第119页

第四，从效率的角度看，提起管辖权异议后，一方不服该裁定，可上诉到上级法院，上级法院对此会作出终局裁定。而发回原审法院重审此案的也是上级法院。如果法院在重审中对当事人提出的管辖权异议仍予以审查，且出现上级法院裁定管辖权异议成立的情况，则无疑之前的发回重审裁定等一些列程序都属于无用功，严重地浪费了司法资源。另外，二审法院在作出发回重审的裁定之前，已经对该案件进行过审查，一般来说是不会支持当事人的管辖权异议上诉。因此，可认为上级法院发回重审的裁定具有既判力的效力，人民法院对于发回重审的案件，无论是什么情况下当事人提出管辖异议，人民法院应当一律不予审查，以避免前后裁定的矛盾。

三、司法实践中的处理模式

在确定了“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件”不存在特殊例外情况后，此处需要解决的问题是，法院不予审查当事人提出的管辖权异议后应当如何处理，即，应当作出驳回管辖权异议的裁定？还是通知其管辖权异议不予审查? 

在分析本问题之前，我们不妨通过检索法院的判决文书来一窥司法实践中的做法。笔者在中国裁判文书网上，通过高级检索功能，以全面检索“人民法院不予审查”（目的是筛选出适用了《民诉解释》第39条第2款的裁定书）、案件名称“管辖权异议”为条件，搜索到8个相关案例；在北大法宝上搜索到10个相关案例。这10个案件均有相似的案情——原审法院对当事人在发回重审或者按第一审程序再审的案件提出的管辖权异议审查并作出民事裁定。上级法院对此均裁定撤销原审法院的管辖权异议裁定，部分上级法院还会裁定由原审法院继续审理本案。【4】由于通知一般是不会公布到网上的，因此我们可以得出以下结论：司法实践中，法院一般采通知当事人该管辖权异议不予审查的做法，如果法院采取裁定的做法，则会被上级法院裁定撤销该管辖权异议裁定。

 【4】参见：“柳学军与临夏州福盛建筑火电工程有限公司买卖合同纠纷案管辖权异议二审民事裁定书”；赵军旗与平顶山市巨丰混凝土有限公司等3公司合同纠纷一案管辖权异议案裁定书；薛衍俊等与史庆祥民间借贷纠纷管辖权异议上诉案裁定书；魏云平、深圳市维信高科电子有限公司与深圳市纳之远电子有限公司管辖异议案裁定书；山西摩天房地产集团股份有限公司诉彭道安等建设工程施工合同纠纷管辖权异议案裁定书；张峰荣诉胡盛等民间借贷纠纷管辖权异议案裁定书；孔祥华与山东诚祥建安集团有限公司等财产损害赔偿纠纷管辖权异议上诉案裁定书；安徽省潜山路桥房地产开发有限公司与安徽怀宁农村商业银行股份有限公司海口支行合同纠纷管辖权异议上诉案裁定书；成都市艾米奇鞋业有限公司与王东娟买卖合同纠纷管辖权异议上诉案裁定书；陈伟等与浙江中投融汽车租赁有限公司等融资租赁合同纠纷管辖权异议上诉案裁定书；上诉人益阳五洲房地产开发有限公司与被上诉人中国农行银行股份有限公司益阳分行不服管辖权异议裁定上诉一案民事裁定书

管见以为，人民法院当前的做法是值得肯定的。

首先，人民法院对于“发回重审或者按第一审程序再审的案件”是不予审查的，即使作出裁定，也只能作出驳回管辖权异议的裁定。若作出驳回管辖权异议的裁定，则当事人可依据《民事诉讼法》第154条提起上诉，此不仅增加了其他当事人的诉累，且有拖延诉讼之虞。

其次，《民事诉讼法》第127条第1款第2句规定：“人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”该条款之逻辑进路为：当事人提出管辖权异议后，须先由人民法院进行审查，再根据具体的情况作出将案件移送有管辖权的人民法院或驳回的裁定，即，人民法院作出管辖权异议的裁定的前提是进行审查。因此，应当将《民诉解释》第39条第2款的“人民法院不予审查”解释为人民法院通知提出管辖权异议的当事人对此不予审查。

四、小结

《民诉解释》第39条第2款规定的“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件”在外延上没有特殊情况，即对于任何发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院均不予审查，且仅通知当事人不予审查该管辖权异议。

作者简介

陈鸿宇，西南政法大学法律诊所11期成员，喜读闲书，爱长跑，钟情于研究法学理论对司法实践中疑难问题的解决。

（照片由本人提供......)

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本文责编：钱    玥

本期编辑：杨一平